Le choix du lieu de constitution d’une entité opérationnelle

Les nouvelles sociétés américaines peuvent être constituées dans n’importe quel Etat ou territoire. Le choix du lieu de constitution de l’entité doit se faire en fonction des particularités du corpus juridique réglementant la protection des actionnaires, la direction de la société et la relation de travail. Une fois établie, l’entité doit devenir “qualified” (être enregistrée) pour pouvoir étendre ses activités dans un autre Etat. La société doit également se conformer à l’impôt sur le revenu de l’Etat de constitution, même si les modes de répartitions de certains Etats sont susceptibles d’entrainer une double taxation.

• Dans l’Etat de New York, le droit des sociétés impose aux dix actionnaires les plus importants de garantir les salaires impayés en cas de difficultés financières de l’entreprise.

• En Californie, les sociétés non californiennes contrôlés par des résidents californiens doivent adopter un régime de gouvernance interne (internal corporate governance).

• Au Delaware, les actionnaires n’ont pas le droit de préemption en cas d’augmentation du capital, tandis qu’à New  York le droit de prémption est statutaire mais  peut être éliminé dans le certificate of incorporation.  Le droit des sociétés du Delaware a toujours été considéré comme le meilleur pour permettre plus de flexibilité et plus de règles de gouvernance.

Dans tous les cas, les actionnaires ne doivent pas autoriser l’émission d’un nombre important d’actions sans avoir auparavant envisagé toutes les questions fiscales. En émettant dix millions d’actions, la société devra en effet payer une franchise fiscale annuelle de 30 000 USD! En émettant seulement 3 000 actions, la société ne devra payer qu’un montant minimal d’une centaine de dollars.

Le choix du lieu de constitution d’une IP Holding

Le transfert à l’étranger de droits de propriété intellectuelle détenus par une société américaine entraine l’application de plusieurs taxes américaines spéciales. Par conséquent, les investisseurs étrangers ne passent en principe pas par une société américaine, pour devenir titulaires de droits de propriété intellectuelle américains, sans avoir au préalable évalué l’impact fiscal. Une société holding étrangère, titulaire de droits de propriété intellectuelle, peut cependant accorder des licences à l’entité américaine.

Les acquisitions net d’impôts

Un achat de société peut être structuré comme une transfert d’actifs ou comme une fusion de sociétés. Si il s’agit d’une opération internationale, les fusions exemptées d’impôt ne sont pas autorisées.

L’opération la plus commune consiste à réaliser une fusion de la société cible avec une société américaine nouvellement créée à cet effet. Cela permet à l’acquéreur de ne pas compromettre son patrimoine avec les passifs de la société cible.

Une opération en plusieurs étapes est plus compliquée mais permet d’échapper à certaines dispositions réglementaires et à certaines pratiques commerciales. En effet, les clauses de changement de contrôle dans les contrats de prêt, les contrats de fourniture, les contrats clients et les autres contrats commerciaux peuvent conduire à la destruction des relations commerciales. Ensuite, la prohibition de certaines clauses, comme les clauses d’incessibilité, peut être contournée par une fusion. Enfin, la survie de la société absorbante permet de réduire le risque de perte des autorisations administratives et des licences. Cela permet également de conserver la propriété des équipements et des biens immobiliers.

Dans le schéma en index sur les fusions et les acquisitions, la flèche pointe vers la société issue de la fusion. L’acquéreur forme une nouvelle holding, puis l’acquéreur fusionne avec sa première sous filiale (MergerSub1), détenu directement par la société holding. La société cible est ensuite absorbée par la deuxième sous-filiale. A la fin de l’opération, on a donc une nouvelle société holding et deux nouvelle filiales. Les anciens actionnaires de l’acquéreur et de la société cible reçoivent des actions de la nouvelle société holding.

La taxation de la plus value

En principe, les lois fédérales et étatiques permettent aux étrangers d’éviter la taxation de la plus-value tirée de la vente des actions d’une société américaine. Cependant, les étrangers ne peuvent éviter la taxation de la plus-value tirée de la vente d’une entité américaine appartenant à une holding américaine, en application du Foreign Investors Tax Act.