Les premiers salariés

Les premiers salariés d’une entreprise définissent en principe le ton à donner aux activités commerciales. Classiquement, ce sont  les entrepreneurs eux mêmes ou des managers expérimentés envoyés par la société mère. Pour tous les salariés, y compris les premiers salariés, des procédures de recrutement, d’embauche, de formation, de promotion, ainsi que des procédures disciplinaires doivent être mises en place.

Si ces salariés ne sont pas des résidents ou des citoyens américains, ils auront besoin d’un visa permettant de travailler. Si un étranger est embauché, l’employeur doit donc prendre en considération la faisabilité d’un potentiel visa. Il est possible d’échapper aux conditions compliquées requises pour les  “treaty investor” ou les “treaty trader” par le simple détachement d’un manager ayant plus d’un an d’ancienneté.

Les limitations à la règle du “at will”

Le droit du travail américain est construit autour du principe selon lequel l’employeur comme le salarié peuvent mettre fin au contrat de travail “at will” (à tout moment) en délivrant une simple notification de cessation du contrat. Il n’y a pas d’obligation de respecter un délai de préavis de deux semaines même si le préavis est devenu une pratique courante.

Les droits fondamentaux du salarié viennent toutefois limiter la règle de l’embauche “at will”. La rupture du contrat et la sanction disciplinaire ne peuvent être fondées sur un motif violant les constitutions étatiques ou la constitution fédérale ou les règles du droit du travail. Le licenciement abusif de salariés protégés peut déboucher sur un contentieux portant sur la protection des droits civils. L’employeur peut alors être condamné à rembourser les arriérés de salaires, le salaire en cours et les frais d’avocat. Si l’abus consiste dans la mauvaise qualification d’une faute commise par le salarié, l’employeur peut voir sa responsabilité engagée dans le cadre d’une class action.

Les motifs permettant d’engager la responsabilité de l’employeur pour violation des droits fondamentaux sont, par exemple :

• Etre agé de plus de 40 ans (Age Discrimination in Employment Act);
• Le sexe ou l’orientation sexuelle;
• La nationalité;
• La race;
• La religion;
• La composition génétique;
• Les incapacités (y compris les incapacités temporelles comme la grossesse) ou les handicaps;
• La composition génétique d’une personne ;
• Le statut d’ancien combattant; ou
• Les “Whistleblowers” (dénonciateurs) qui dénoncent les agissements condamnables de l’employeur (comme les violations des droits de l’homme ou les activités criminelles) aux autorités gouvernementales compétentes.

Ainsi les nouvelles sociétés doivent prendre des mesures pour limiter les actions juridiques dans ce domaine, comme des mesures éducatives, des procédures de sanctions et tout type d’actions permettant d’éviter les comportements fautifs. Toute plainte de la part d’un salarié doit être prise au sérieux et le bon compromis doit être recherché.

Les droits du Whistleblower : les salariés-policiers

Afin de faire appliquer efficacement le droit du travail, la loi américaine encourage les salaries à dénoncer aux autorités gouvernementales les violations qu’ils observent au travail. Les règles fédérales de “whistleblower protection” protègent les ouvriers et les salariés de marques indépendantes, de distributeurs, ou de détaillants (15 USC 2087(a)), les employés de public companies (en application du Sarbanes–Oxley Act de 2012), de sociétés soumises aux règles du droit bancaire (Dodd–Frank Consumer Financial Protection Act) et tous les salariés soumis au Obamacare. Certains Etats ont adopté des lois similaires.

Un employeur ne peut “ ni licencier ni discriminer l’un de ses salariés, en modifiant son salaire, les termes et conditions de son contrat de travail, ou ses privilèges, car l’employeur (ou toute personne agissant à la demande de l’employeur)” aurait poursuivit une activité illicite.^[1]  La loi dispose également que les dispositions protégeant ces dénonciateurs, puisqu’elles protègent l’ordre public, sont des règles absolues et ne peuvent donc pas être modifiées par le contrat de travail.

Un salarié qui apporte la preuve d’un comportement discriminatoire en violation du whistleblower statute peut obtenir des dommages et intérêts. La charge de la preuve pesant sur le salarié est relativement légère. Il doit seulement démontrer que le comportement discriminatoire de l’employeur est l’un des facteurs qui a causé la situation précaire du salarié. L’employeur peut ensuite se décharger en apportant la preuve qu’il aurait pris exactement la même décision à l’encontre du salarié en l’absence de ce comportement discriminatoire. 15 USC 2087(b)(2)(iii) et (iv).

En principe, les sanctions sont soit administratives soit judiciaires, et peuvent consister en (A) l’obligation de rétablir le salarié dans ses fonctions antérieures ou celles qu’il aurait du occuper en l’absence du comportement discriminatoire ; (B) le remboursement des arriérés de salaires, augmenté des intérêts ; et (C) la réparation des préjudices causés par le comportement fautif, comme les frais de procédure, les honoraires des experts et des avocats.

La délivrance de la notice aux salariés; le “manuel” des salariés

Le droit américain et les lois des Etats rendent obligatoire la délivrance d’une notice au salarié. Ces notices doivent comprendre un exposé des lois gouvernant le salaire, des droits fondamentaux du salarié, du système de sécurité social en application du “Obamacare” (voir ci-dessous), et d’autres dispositions. Certains états exigent que la notice soit délivrée à l’embauche et d’autres prévoient une notice annuelle. A New York, l’employeur doit effectuer cette notification aux nouveaux salaries, et doit notifier à tous ses salariés, tous les mois de janvier, le salaire horaire ainsi que la rémunération des heures supplémentaires en application du “Employee Wage Theft Protection Act”. Cette dernière disposition permet de s’assurer que les salariés toucheront 150% du salaire normal pour les heures effectuées en supplément des 40 heures par semaines en application du Fair Labor Standards Act.

Le “manuel” du salarié n’est pas obligatoire, mais très utile.  En coordination avec un programme permanent de formation d’employés aux règles, un manuel permet de limiter les plaintes pour harcèlement sexuel, d’éviter un climat social hostile, des licenciements abusifs et des poursuites pour violation des lois applicables aux salaires et aux heures travaillées. Les nouveaux salariés doivent recevoir ce “manuel” et doivent alors délivrer un récépissé à l’employeur.

L’application du droit du travail dans l’entreprise

L’application du droit du travail est plus facile aux Etats-Unis que dans la plupart des autres pays. Cependant, les nouvelles sociétés ne doivent pas omettre de mettre en places des procédures de compliance.

La résiliation du contrat de travail

Les procédures de résiliation du contrat de travail sont organisées par les règles gouvernant le droit de mettre fin à la relation de travail.

Si un licenciement est envisagé, l’employeur doit proposer la continuation du contrat d’assurance médicale et de sécurité social pour une période supplémentaire de 18 mois. Cependant, le salarié doit payer les primes. Une notification particulière est alors obligatoire.

L’employeur reste également responsable de la gestion des pensions ou des régimes de participations.

Le droit américain n’oblige pas les employeurs à verser des indemnités de licenciement. Cependant, de nombreux employeurs le font en échange de la promesse du salarié de renoncer à toutes formes d’actions.

Les clauses de non concurrence

Au moment de l’embauche d’un salarié ou de la conclusion d’un pacte d’actionnaires, la question des clauses restreignant la liberté du salarié à la fin de la relation contractuelle doit être soulevée. Ces clauses peuvent concerner la solicitation et l’embauche des salariés, la recherche de clients ou il peut s’agir d’obligations de non concurrence dans un secteur donné. En revanche, les clauses de non concurrence ne peuvent conduire à interdire au salarié de retrouver un travail ou à lui interdire d’utiliser ses compétences et ses connaissances lorsqu’elles ne constituent pas un secret de fabrique.

La plupart des Etats permettent à l’employeur d’insérer, dans le contrat de travail de son salarié, une clause interdisant au salarié de concurrencer son employeur à la fin de la relation de travail. En principe, le droit commun exige que ces clauses prennent en considération l’intérêt légitime de l’employeur et soient limitées dans le temps, l’espace et les fonctions dites concurrentielles. Depuis le développement d’internet, la condition d’espace peut cependant être écartée si l’entreprise apporte la preuve qu’elle exerce son activité sans réelles frontières.

Mais chaque Etat a une politique différente.

• Californie.  Par exemple, la Californie interdit les clauses de non concurrence après la terminaison de l’emploi, à moins qu’elles ne soient intégrées dans le salaire (un supplément apr la terminaison) ou en cas de vente par l’employé de ses actions dans l’entreprise.  Cependant, la Californie autorise les clauses de non concurrence qui se limitent à interdire au salarié de révéler les secrets commerciaux  ou les droits de propriété intellectuelle ou de dénigrer le nom de son ancien employeur.

• New York.  New York autorise tous les types de clauses de non concurrence mais pose une condition de raisonnabilité pour déterminer la légalité de la clause. Il s’agit de la durée, l’envergure, le territoire et le rôle de l’employé et son accès aux secrets commerciaux.

La remunération variable: le capitalisme au travail

Le Code fédéral des impôts offre à l’employeur plusieurs outils permettant de donner des incitations financières aux salariés. L’opportunité pour les salaries d’acquérir des actions de leur entreprise représente le cœur du capitalisme américain. Les développements suivants ne vont s’attacher qu’aux outils utiles pour une startup.

Les Qualifying Incentive Stock Options

Le qualifying stock option plan est le plus populaire, notamment auprès des startups, et a généré énormément de flux financiers dans la Silicon Valley et ailleurs. Grace au plan de “qualifying incentive stock option”, un salarié peut acquérir les titres financiers de son employeur (la plupart du temps des actions de droit commun) sans avoir à payer l’impôt sur le rabais excédentaire ou sur les gains de levée d’options. L’impôt sur le revenu est donc dû uniquement au titre de la plus-value de cession résultant de la vente des actions acquises. S’applique alors un taux favorable qui varie entre 15 % et 20% (auquel s’ajoute 3,8% pour les plus-values les plus importantes). Plusieurs règles s’appliquent:

• Ces plans de stock options ne sont valables que dans les sociétés taxables comme une corporation. Une limited liability company ne peut y avoir recours, à moins qu’elle n’ait opté pour être taxable comme une corporation.
• Le plan de stock options doit être adopté par le conseil d’administration et approuvé par les actionnaires, pour une durée de 10 ans maximum.
• L’acquisition des droits permettant d’exercer l’option peut être reportée pour une période maximum de 10 ans à partir de l’octroi des options.
• Le prix d’exercice de l’option ne doit pas être inférieur à la juste valeur marchande au jour où l’option est attribuée.
• Lorsque les options sont attribuées, un seul salarié ne peut détenir plus de 10% du total des droits de vote de tous les types d’actions (sauf si l’option ne peut être exercée avant 5 ans et que le prix d’exercice est de 110% la juste valeur marchande au moment de l’attribution des options).
• Le salarié doit détenir les actions pendant deux ans après l’attribution de l’option et un an après le transfert à son profit des actions.
• Le salarié doit encore être employé par l’entreprise au moment où les options lui sont attribuées et au moins trois mois avant la date où l’option est exercée.
• L’employeur peut imposer d’autres conditions à la levée de l’option si elles ne contredisent pas le droit fiscal.

Les Non-qualifying Incentive Stock Grants

La rémunération variable peut prendre la forme d’un plan d’attribution gratuite d’actions. Ces plans sont utilisés pour s’assurer de la fidélité du salarié pendant un certain nombre d’années et pour différer l’impôt.

La propriété reçue en rémunération d’un service

Une personne (pas nécessairement un salarié) qui reçoit des actions ou parts sociales en rémunération d’un service  voit s’appliquer le taux de l’impôt sur le revenu relatif aux prestations de service. De plus, le même taux s’applique quand les titres sont vendus. Cette fiscalité favorise l’adoption par l’employeur d’un plan de stock options dans les corporations (ou les plans d’attribution de parts sociales dans les LLC’s).

Exceptionnellement il est possible de convertir la propriété en titre de participation en déclarant son élection de payer l’impot  dans les 30 jours après le transfert de propriété. Cependant, la conversion en titre de participation ne s’effectue pas sans risques. Le bénéficiaire doit alors payer l’impôt calculé sur la juste valeur marchande de la propriété (tel que des parts sociales d’une LLC)  et il encourt un risque de forfait de cette propriété pendant un certain temps.

La remuneration fondée sur les performances

Dans les sociétés cotées, le salaire du président du conseil d’administration et des quatre salariés les mieux payés de l’entreprise ne constituent pas une charge déductible lorsqu’ils excèdent $ 1.0 million par année, sauf si ce montant est proportionné aux objectifs financiers à atteindre. Les sociétés non cotées peuvent librement adopter une politique de hauts revenus.

Le droit américain de la sécurité sociale: “ObamaCare”

Première approche

Le Patient Protection and Affordable Care Act (“ObamaCare”) de 2010 oblige toute personne à être couverte par une assurance médicale. Les dispositions de cette loi rentreront en vigueur au cours des sept prochaines années, pour être totalement applicables en 2018. La cour suprême américaine a eu l’occasion de se prononcer sur la constitutionnalité de la loi, dans 5 décisions importantes:

• La souscription individuelle. Pour pousser les américains à souscrire une assurance médicale avant le 1^er janvier 2014, la loi pose un devoir de souscription, sous peine de payer une taxe de $2,000 (sauf pour les personnes les moins aisées, les membres de tribus indiennes, les sans domiciles fixes, les sans-papiers, les objecteurs de conscience et les criminels incarcérés).

• La subvention pour les petites entreprises. Pour pousser les employeurs à payer les primes d’assurance de leurs salariés, la loi permet aux “small businesses” (petites entreprises) d’obtenir une subvention pendant deux ans permettant de couvrir les primes d’assurance. Cette subvention revêt la forme d’un crédit d’impôt couvrant 50 % pour les entreprises employant moins de 25 salariés avec un salaire annuel moyen n’excédant pas $50,000.^[2]

• Les amendes fiscales. Pour les entreprises de plus de 49 salariés à temps plein, la loi oblige les employeurs à payer les primes de leurs salariés sous peine d’une amende fiscale. Celle-ci s’élève à $2,000 par salarié pour chaque salarié non couvert par l’assurance (à partir de 30 salariés).[3]

• Les obligations des grandes entreprises. Les grandes entreprises (qui emploient plus de 200 salariés à temps plein) devront appliquer la nouvelle loi, et procurer des assurances médicales à leurs salariés, avant le 1^er janvier 2014.

Pour éviter le subventionnement d’assurances de luxe offertes aux salariés les mieux rémunérés, la loi met en place une taxe de 40% du montant annuel des primes d’assurances qui excèdent $10,200 par an pour une couverture du salarié individuel et, en cas de couverture familiale, $27,500 par an.

Les échanges de polices d’assurances  médicales

Le Affordable Care Act envisage un système d’échange des contrats d’assurance (comme par exemple le “Small Business Health Options”) qui permettra de créer un marché des polices d’assurance. En effet, la loi permet à l’employeur de choisir un niveau de couverture qui pourra être échangé sur le marché. Cela permettra aux salariés de souscrire une assurance médicale permettant ce niveau de couverture.

Les PME et le “ObamaCare”

Les petites entreprises peuvent échapper à l’amende en employant 49 salariés, ou moins, à temps plein. Un salarié à temps plein est un salarié qui est employé pour au moins 30 heures par semaine. Cependant, ce critère n’est pas suffisant. La loi définit ce qu’est une heure travaillée pour un salarié, y compris pour les salariés qui ne sont pas rémunérés sur une base horaire.

Déterminer le nombre de salariés à temps plein est donc une opération délicate. Ce calcul doit être mis à jour soit à une date librement déterminée, soit tous les six mois, soit tous les deux ans (dans le cas d’un Simple Cafeteria Plan accordé à un nouveau salarié d’une entreprise de moins de 100 salariés).

Les obligations administratives pesant sur l’employeur ; Notifications

La mise en place de ce système de santé va obliger chaque employeur à accorder une attention particulière aux obligations administratives et légales.  Depuis le 1er janvier 2013, les employeurs devront fournir à tous leurs salariés actuels, et aux futurs nouveaux salariés, une notice écrite expliquant le système d’assurance obligatoire.

Pourquoi l’ObamaCare encourage les travailleurs indépendants,  l’externalisation, la délocalisation, l’automatisation et les e-Business

ObamaCare incite les employeurs à s’échapper des coūts d’assurance en restructurant les ressources humaines et technologies et les chaines d’aprovisionnement. Les entreprises employant moins de 50 salariés à temps plein peuvent échapper aux obligations administratives complexes et aux couts élevés que l’Obamacare met en place. Les entrepreneurs cherchent donc un moyen d’employer moins de 50 personnes à temps plein. Ainsi, une entreprise en pleine expansion aura facilement recours à l’externalisation, aux nombreux moyens offerts par Internet pour organiser le travail et aux prestataires de service en ligne. Les sociétés (étrangères ou américaines) procurant ce type de service trouveront donc un marché favorable auprès des PME américaines.

Par conséquent, l’Obamacare, conçu initialement pour procurer une assurance maladie à tous les salariés américains, encourage le développement de l’entreprenariat et des petites entreprises qui n’ont pas l’obligation de fournir une assurance à leurs salariés. Ainsi, le recours à l’externalisation deviendra plus fréquent dans le domaine du support administratif: ressources humaines, finance, comptabilité, droit et gestion immobilière.

Les abus potentiels de recours aux  “Independent Contractors”

Beaucoup d’entreprises emploient des consultants, des représentants de vente et autres travailleurs indépendants en support de leurs activités commerciales. Le statut indépendant de ces personnes sera de plus en plus examiné par les régulateurs pour éviter que les employeurs ne fraudent pour ne pas avoir à embaucher ces personnes à temps plein. Lorsque l’entreprise se sert des services de personnes qui ne sont pas de vrais « independent contractors, » et qui sont effectivement des employés, la fraude consisterait, par exemple, à diminuer le nombre de salariés uniquement pour pouvoir échapper à l’amende de §2,000 par salarié non couverts par l’assurance maladie obligatoire ou échapper à l’obligation de procurer une telle assurance (pour les entreprises employant 200 salariés, ou plus, à temps plein).

La détermination du statut indépendant ou non de ces personnes est purement factuelle, et dépend des circonstances. Est pris en compte le degré de control, le tarif des services et l’existence ou non de relations d’affaires avec d’autres clients. Cette distinction étant également fondamentale pour l’application d’autres dispositions du droit du travail, les nouvelles entreprises doivent comprendre les risques lorsqu’elles emploient un travailleur indépendant.

Les plans de retraite

Les employeurs ne sont pas tenus d’offrir un plan de retraite à leurs employés. Cependant, si ils le font, ils doivent respecter un principe de non-discrimination, un devoir fiduciaire, et un certains nombre de conditions concernant l’attribution des pensions et la tenue d’une comptabilité particulière, en application de l’Employee Retirement Income Security Act (ERISA) de 1974.