Les statuts de la société : la Corporate Charter

La “corporate charter” comprend en principe deux sortes de documents, publics et sous seings privés.

Pour une société cotée, le certificate of incorporation est publié sur un registre tenu par le secrétaire d’état de l’Etat où la société est constituée. L’associé fondateur ou le conseil d’administration peut alors adopter un règlement non public définissant les procédures de gouvernance de la société pour le vote des actionnaires, la direction de la société, l’administration du conseil d’administration et le transfert d’actions. Les certificats sont émis dès l’achat des actions, l’accord du conseil d’administration et le transfert de l’apport en numéraire au capital. L’identité des actionnaires est reportée dans un registre non-public des actions au livre des minutes comprenant le sceau de la société et les certificats d’action vierge.

Pour une société à responsabilité limitée, le certificat of formation est enregistré sur un registre tenu par le secrétaire d’état de l’état où la société est constituée. Un document qui n’est pas publique, l’Operating Agreement établit les procédures que l’on retrouve généralement dans tous les statuts, et établit les limites au principe de libre cession des actions et les procédures réglant la cession d’actions entre associés. L’émission de certificat n’est pas requise, bien qu’elle soit permise dans de nombreux Etats. L’Operating Agreement remplit en principe les mêmes fonctions que le registre d’actions.

Les pactes d’actionnaires

Dans les corporations, les pactes d’actionnaires organisent les principes de la cession et le transfert des actions, les directives de vote pour élire les membres du conseil d’administration et la politique de vote selon différentes hypothèses. Dans les LLC’s, l’Operating Agreement remplit les mêmes fonctions. Les pactes d’actionnaires ne sont pas publics sauf dans le Vermont pour les L3C.

Les Joint Ventures

Les joint ventures peuvent prendre plusieurs formes :

• une limited liability company;

• une corporation;

• un limited partnership avec un general partner.

Ces structures peuvent être détenues soit directement par les sociétés ayant initié la joint venture, soit indirectement par l’intermédiaire de leurs filiales. Pour des raisons fiscales, une LLC ou un limited partnership sont les structures les mieux adaptées. Voir l’annexe E.

Les difficultés liées à la formation d’une nouvelle entité juridique

En plus des difficultés fiscales, les étapes clés d’une structure partagée doivent être réglées et anticipées rapidement. Ce sont:

• La répartition de la propriété des actions (et notamment les droits de vote), et les évènements qui pourraient justifier un réajustement d’une telle répartition ;

• Les droits des associés fondateurs de diriger l’entreprise;

• Les droits des salariés d’acquérir des actions en application d’un plan de stock option avec une imposition différée ou une fiscalité “non–qualified”; et

• Des obligations de financement.

• Les droits des investisseurs financiers par l’utilisation des actions de préférence qui permettent de faire peser le risque de perte sur la tête des actionnaires de droit commun ayant le taux de liquidité le plus faible. Ces actions de préférence peuvent consister en :

• des ratios de conversion,
• des évènements pouvant entrainer la conversion (obligatoire ou optionnel),
• des droits de vote,
• des droits de préférence en cas de liquidation,
• des droits à un dividende préférentielle, cumulatif ou non,
• un taux préférentiel de rendement minimal sur investissement ou en cas de cession ou d’introduction en bourse,
• la définition des conditions préalables à une cotation en bourse (dans un qualified initial public offering, ou QIPO),
• un droit de veto sur certaines décisions importantes, et
• le droit de designer un ou plusieurs membres du conseil d’administration.

Les risques principaux de la gouvernance

Lever le voile social

Le principe de responsabilité limitée des associés dans les corporations, les limited liability companies, les limited partnerships ou les trusts, constitue l’apport fondamental du droit contemporain des sociétés. En organisant le contrôle et la gouvernance de telles structures, les associés doivent s’assurer de respecter les principes fondamentaux de bonne gouvernance. Cela inclut l’application des décisions prises par les dirigeants de droit (conseil d’administration ou manager de LLC/ managing members de LLC), un apport en capital adéquat, l’exercice d’un jugement indépendant par le conseil d’administration et le respect des formalités du droit des sociétés. Ainsi, la responsabilité limitée des associés ne peut être effective que grâce à la mise en place d’une bonne gouvernance.

La responsabilité sociale des entreprises

Au cours des dix dernières années, la responsabilité sociale des entreprises (“RSE”) et les questions environnementales, sociales et de gouvernance d’entreprise (enjeux “ESG”) sont devenus populaires auprès des consommateurs, des entreprises internationales confrontées à la corruption et des investisseurs poursuivant un double objectif (double bottom line) social et économique.  Les principes RSE et ESG sont généralement appliqués par les régulateurs bancaires mais ne sont pas obligatoires. Les associés fondateurs peuvent voter, ou non, l’adoption de tels principes en application du droit spécial des sociétés applicables aux benefit corporations et au benefit LLC’s. Cependant la plupart des américains  s’attendent à ce que les entreprises affichent certains principes directeurs sur leur site internet. Une fois qu’une entreprise déclare appliquer ces principes, leur non-respect peut entrainer des poursuites pour fraude ou avoir des conséquences néfastes sur les ventes.